Vous envoyez un commercial en Europe. Dans votre esprit, vous avez un vendeur, un budget de déplacement et un marché à ouvrir. Dans l'esprit de l'administration fiscale du pays où il travaille, vous y avez peut-être ouvert une entreprise. La question se tranche sur ce que fait la personne et sur le lieu où elle le fait, pas sur votre intention, et pas sur le fait que vous ayez immatriculé quelque chose ou non.
Ce qu'est un établissement stable, dans les formes qu'il prend réellement
La notion vient de la convention fiscale entre les pays concernés, et du droit interne derrière elle. La rédaction varie ; la logique est stable. Une société devient imposable dans un pays où elle possède quelque chose d'assez durable pour être traité comme une activité exercée sur place. Cette durabilité se reconnaît soit dans un lieu, soit dans une personne. Le lieu est une installation fixe par laquelle l'activité est exercée. La personne est celle qui conclut habituellement des contrats en votre nom, ou qui joue le rôle principal dans leur conclusion tandis que votre accord n'est qu'une formalité.
- Un bureau, même modeste. Un local loué, un poste de travail permanent dans les locaux d'un partenaire, une pièce dans un centre d'affaires. Ce qui compte est qu'il soit à votre disposition et utilisé pour votre activité avec une certaine continuité.
- Un entrepôt utilisé au-delà du simple stockage. Conserver des marchandises en attente de livraison est souvent expressément exclu. Assembler, reconditionner, paramétrer, traiter des retours ou vendre depuis le stock est une autre activité, et souvent suffisante à elle seule.
- Un domicile utilisé comme base d'activité. Un commercial qui travaille depuis son propre appartement, avec votre stock dedans et vos clients qui s'y rendent, est un dossier beaucoup plus difficile qu'un commercial qui travaille depuis des hôtels.
- Un site que vous contrôlez chez un client ou un sous-traitant. Une zone d'atelier, une base de maintenance, un chantier d'installation qui dure. La durée est un critère, et la longueur qui la déclenche est écrite dans la convention : il faut la lire pour les pays concernés.
Ce qui aggrave le risque
- Le pouvoir sur le prix. Le facteur le plus lourd qui existe. Si la personne peut remiser, convenir de conditions ou arrêter un contrat et que la signature ailleurs n'est qu'un tampon, la réalité est une conclusion locale des contrats.
- Les signes extérieurs d'établissement. Une carte de visite et une signature de courriel portant le nom de la société avec une adresse locale, un numéro de téléphone local, une plaque sur une porte, votre nom sur un bail ou un abonnement.
- Du stock local vendu localement. Des marchandises détenues dans le pays et livrées aux clients depuis ce stock, surtout quand la personne sur place décide qui est servi et dans quel ordre.
- La continuité. La même personne, dans le même pays, saison après saison, avec les mêmes clients. Des visites occasionnelles ne sont pas la même situation de fait qu'une présence installée qui se trouve être payée depuis l'étranger.
- Des traces écrites qui contredisent les contrats. Des courriels qui négocient des conditions, des devis émis localement, des comptes rendus de réunion qui actent des engagements. Le dossier se construit à partir de ce qui a été écrit sur le moment, et il est lu plus tard par quelqu'un qui n'était pas là.
Ce qui le réduit
- Un rôle strictement préparatoire. Information de marché, mises en relation, assistance, démonstrations, transmission d'offres faites et acceptées à l'étranger. L'exclusion existe dans les conventions et elle est étroite : le poste doit réellement être celui-là.
- Une conclusion qui a réellement lieu à l'étranger. Pas un bloc de signature dans un autre pays, mais une décision véritable : l'offre émise par le siège, les conditions arrêtées là-bas, un accord qui a du contenu et qui est parfois refusé.
- Un agent indépendant agissant pour plusieurs mandants. Un agent qui exploite sa propre entreprise, porte son propre risque commercial et travaille pour d'autres que vous sort normalement de la règle de l'agent dépendant. Un agent qui ne travaille que pour vous, sur vos instructions, n'en sort généralement pas, quel que soit le nom du contrat.
- Un distributeur qui achète et revend pour son propre compte. Il conclut ses propres contrats avec ses propres clients, pas les vôtres. C'est une des raisons pour lesquelles la voie du distributeur est choisie, et elle ne tient que si vous ne vous comportez pas ensuite comme le vendeur.
- Un périmètre écrit conforme à la pratique. Une fiche de poste, une délégation de pouvoirs et un contrat d'agence qui disent ce qui est réellement fait. Le document aide quand la réalité le confirme, et nuit quand la réalité le contredit.
Tout ce qui figure dans les deux listes est un fait, et les faits s'établissent à partir de ce qui existe par écrit. C'est pourquoi la question ne se règle pas par une clause. Un contrat de travail qui énonce que la personne n'a pas le pouvoir d'engager la société vaut exactement ce que les courriels, les devis et les comptes rendus veulent bien lui accorder. Construisez le montage que vous pouvez défendre, puis faites en sorte que la pratique quotidienne lui ressemble, car un vérificateur reconstruit le montage à partir de la pratique et non l'inverse.
Ce que cela coûte quand la réponse vient d'un contrôle
Si un établissement est retenu, une part de votre bénéfice lui est attribuée et imposée dans ce pays, pour les périodes encore ouvertes au contrôle. L'attribution est elle-même un débat — quelles fonctions y ont été exercées, quels actifs et quels risques lui appartiennent — et le mener suppose une comptabilité que personne n'a tenue, puisque personne ne pensait qu'il y avait un établissement à comptabiliser. Autour de cela viennent les obligations d'immatriculation et de déclaration qui ont été manquées, les pénalités et intérêts de retard, et une question sur la taxation indirecte des ventes concernées.
Il y a en général une dimension sociale aussi. Une personne qui travaille durablement dans un pays est normalement affiliée à son régime social et imposée sur son salaire sur place, quel que soit celui qui la paie et depuis où, de sorte qu'un montage qui l'a ignoré produit une dette d'employeur à côté de celle de la société. Et tout le dossier arrive d'un coup, longtemps après les décisions qui l'ont créé, à un moment que vous n'avez pas choisi. C'est l'argument pour trancher la question avant le départ plutôt qu'après la lettre : avant, c'est une conversation sur une fiche de poste et une délégation de pouvoirs, et ce sont des choses que vous maîtrisez encore.
Avant que quiconque ne parte, écrivez ce que la personne peut et ne peut pas faire, en phrases qu'un tiers pourrait vérifier : peut-elle chiffrer, peut-elle remiser, peut-elle accepter une commande, peut-elle détenir du stock, peut-elle signer. Puis faites en sorte que la société se comporte ainsi — offres émises par le siège, accords qui ont du contenu, carte de visite qui n'annonce pas un établissement local, entrepôt qui ne fait que stocker. Si la réponse honnête est qu'elle négociera et conclura, cessez d'en faire une question fiscale et faites-en une question de structure, car l'établissement existe de toute façon et le seul choix qui reste est de le déclarer ou non.