La clause s'ecrit avant que quiconque la discute. Le distributeur européen recoit le territoire, le territoire est protege, et la vente en ligne reste a la marque ou se trouve purement interdite. Dans un reseau chinois, cette phrase est ordinaire, et c'est souvent a cette condition qu'un territoire est accorde. Mettez la même phrase dans un contrat de distribution européen et vous n'avez pas organise un canal : vous avez ecrit le seul type de clause que le droit européen de la concurrence juge assez grave pour retirer a tout le reste de l'accord la protection sur laquelle il comptait.
Pourquoi le droit européen lit une vente en ligne comme une vente passive
Le droit européen de la concurrence separe depuis longtemps la vente qui va chercher le client de celle qui repond a un client venu de lui-même. Aller chercher, c'est prospecter, appeler, faire de la publicite visant un territoire ou une clientele designes, payer pour être trouve par des gens qui n'ont rien demande — et un fournisseur peut licitement reserver un territoire ou une clientele contre cela. Répondre est autre chose, et un fournisseur ne peut pas empecher un distributeur de servir un client qui s'est adresse a lui. Un site web est du cote de la réponse : c'est une boutique ouverte a qui la trouve. D'ou la lecture d'une interdiction générale de vendre en ligne comme une interdiction de la vente passive, et non comme un choix de canal.
Cette lecture porte une consequence hors de proportion avec la clause. Les accords entre un fournisseur et ses distributeurs sont proteges par une exemption par catégorie : tant que les parties restent sous le seuil de part de marché qu'elle fixe et que le contrat ne contient aucune des restrictions qu'elle qualifie de graves, l'accord est presume licite et personne n'a a en discuter. Une restriction grave fait tomber cette protection — et elle la fait tomber pour l'accord, pas pour la seule phrase fautive. Ce qui etait une zone de sécurité devient un contrat qu'il faut justifier au fond devant une autorité de concurrence ou un juge, ce qui est une tout autre conversation et une conversation bien plus chere.
Ce que vous pouvez encore exiger de la boutique en ligne d'un distributeur
- Des critères de qualité sur la boutique elle-même. La presentation du produit, les visuels, les informations qui doivent l'accompagner, un paiement sécurisé, un service client joignable dans la langue du pays, pas de contrefacon concurrente a cote. Des exigences sur la manière de vendre sont un autre objet qu'une interdiction de vendre.
- Une vitrine physique, dans un reseau sélectif. Exiger des membres qu'ils exploitent un veritable point de vente a ete admis la ou la nature du produit le justifie et ou l'exigence s'applique a tous les membres. C'est une condition d'appartenance, non une restriction de ce qu'un membre peut ensuite faire en ligne.
- Une interdiction des places de marché, sous conditions. Interdire la vente visible sur des plateformes tierces a ete admis dans un reseau reellement sélectif, pour des produits dont l'image le justifie, a condition que la clause s'applique a tous les membres et laisse le distributeur libre de vendre sur son propre site et d'être trouve par la publicite.
- Un territoire protege contre la prospection active. Vous pouvez interdire la publicite ciblant un territoire reserve a un autre, les campagnes dans sa langue qui le visent, un nom de domaine local achete pour s'y adresser. Nommez les actes que vous interdisez, et dites dans la même clause que répondre a un client venu de la reste libre.
- Des règles sur votre marque et vos éléments de marque. Quel nom, quel logo, quelles allegations, quels visuels, et ce qui doit disparaitre a la fin du contrat. Ce sont des stipulations de propriété intellectuelle, pas une restriction de concurrence, et elles font bien plus pour une image que n'importe quelle interdiction de canal.
Ce qu'aucune clause n'obtient, quelle qu'en soit la redaction
- Empecher un distributeur de répondre a un client venu a lui. Une commande qui arrive d'un autre État membre est une vente passive, et refuser qu'elle soit servie est la restriction elle-même. Obtenir le même résultat par la technique — bloquer les cartes de paiement etrangeres, refuser les visiteurs venant de certaines adresses, les rediriger vers le site d'un autre distributeur — tombe sous la même interdiction.
- Un prix d'approvisionnement pour le canal en ligne concu pour le decourager. Facturer plus cher au distributeur la marchandise qu'il vendra en ligne, pour que le canal cesse d'être viable, se lit comme l'interdiction obtenue autrement. Un ecart doit refleter une difference reelle de coût du service du canal, et cette justification est examinee strictement.
- Une autorisation préalable pour chaque vente hors du territoire. Une autorisation que vous etes libre de refuser est une interdiction avec un formulaire. Il en va de même d'une obligation de déclarer chaque commande de ce type avant de l'expedier, lorsque la déclaration n'existe que pour pouvoir l'arreter.
- Exiger que le prix en ligne soit aligne sur celui du magasin. C'est une clause de prix de revente habillee d'un argument de canal, et elle est traitee comme une clause de prix. Il en va de même d'une obligation de ne pas afficher de prix en ligne lorsque l'objet est d'éviter que le prix du rayon soit casse.
- Reverser la marge d'une vente a un client venu d'ailleurs. Une obligation de ceder le profit au distributeur du territoire d'ou vient le client rend inutile le fait de lui répondre, soit la même restriction obtenue par la comptabilite plutot que par une interdiction.
Ce que risque l'accord entier quand une clause est jugee grave
L'exemption tombe, et elle tombe pour l'accord plutot que pour la phrase. La clause elle-même est nulle et inapplicable, ce qui porte une ironie qu'il faut voir : la protection territoriale que vous accordiez ne vaut plus rien le jour ou vous en avez besoin, parce que le contrat qui la portait est devenu le document faible de la discussion. Une autorité de concurrence peut alors ouvrir un dossier — la Commission et l'autorité de chaque État membre peuvent l'une et l'autre appliquer la même interdiction — et une amende infligee a un fournisseur se calcule sur le chiffre d'affaires, non sur la marge du contrat qui l'a provoquee. Un fournisseur sans aucun salarie en Europe n'est pas hors d'atteinte : ce qui compte est le lieu ou l'effet de l'accord se fait sentir.
Vient ensuite la partie que les fournisseurs chinois anticipent rarement : le distributeur. Une partie lesee par une restriction interdite peut demander des dommages et intérêts devant un juge national, et celui qui le fera est le plus souvent le distributeur avec lequel vous venez de cesser de travailler. Son dossier, c'est votre correspondance — le message demandant de retirer une annonce, le courriel refusant une commande venue de l'etranger, le rappel sur son prix en ligne. D'ou le fait que la question utile sur une clause genante n'est jamais de savoir si elle est au contrat. C'est de savoir si elle a ete appliquee, et par ecrit.
Ce qu'il faut ecrire a la place
- Decider si le reseau est exclusif ou sélectif, car les clauses disponibles ne sont pas les mêmes, et un contrat qui emprunte aux deux constructions ne defend ni l'une ni l'autre.
- Ecrire les critères de qualité de la boutique en ligne a partir du produit, et les rendre applicables a tous les membres, y compris a une entite a vous qui y vendrait.
- Reserver la vente active ou vous le souhaitez, en nommant les actes interdits, et dire dans la même clause que répondre a un client venu de lui-même est libre.
- Sortir le prix de la discussion sur les canaux. Un prix conseille, un prix maximum, rien d'autre — et aucun suivi sur l'un comme sur l'autre.
- Faire relire le projet par un avocat en droit de la concurrence du pays dont les tribunaux connaitraient d'un litige, avant que le distributeur signe plutot qu'au moment ou la relation tourne.
La clause qui vous coute le plus n'est jamais celle que vous avez negociee : c'est celle que vous avez recopiee d'un contrat qui marchait chez vous. Avant d'envoyer le projet européen, retirez chaque phrase qui interdit, autorise ou tarife le canal en ligne, et reconstruisez cette partie a partir du produit : a quoi la boutique doit ressembler, quel doit être le service, qui peut être membre. Puis faites relire sur place — l'interdiction est européenne, mais le tribunal qui l'applique et la procédure qui y mene sont nationaux, et une clause precise se vérifié avec un avocat du pays concerne plutot que depuis une description générale.