Tout contrat comporte une clause disant où se règlent les litiges. Elle se convient en cinq minutes à la fin d'une négociation sur le prix, et c'est elle qui décide si vous récupérerez jamais quoi que ce soit.
Pourquoi un jugement d'un tribunal français ne vaut généralement rien
Les entreprises européennes exigent instinctivement leurs propres tribunaux. Cela ressemble à une victoire. Le problème vient après : un jugement doit être reconnu et exécuté là où se trouvent les actifs, et il n'existe pas de traité général rendant un jugement français ou allemand exécutoire en Chine. Vous obtenez un jugement, et vous ne pouvez pas vous en servir.
L'arbitrage, c'est autre chose. Les sentences arbitrales circulent internationalement en vertu d'une convention largement ratifiée à laquelle la Chine comme les États européens sont parties. Une sentence arbitrale est exécutoire en Chine d'une manière qu'un jugement étranger n'est généralement pas. Ce seul fait explique que les parties expérimentées arbitrent.
Où le siéger
- Hong Kong — le terrain d'entente. Pratique internationale, arbitrage en anglais, et des arrangements avec le continent qui rendent les mesures provisoires et l'exécution étonnamment praticables. Le choix par défaut, qui mérite qu'on se batte pour lui.
- Singapour — aussi respecté, réellement neutre, et parfois plus facile à faire accepter justement parce que ce n'est le terrain de personne.
- Une institution de Chine continentale — ce que proposera votre partenaire. Praticable, et cela vous place dans une enceinte que vous ne connaissez pas, dans une langue que vous ne lisez pas.
Les trois choses que la clause doit réellement dire
- L'institution, nommée exactement. Une clause qui renvoie vaguement à un arbitrage dans une ville, sans institution, est une clause dont on plaide la validité avant de plaider le litige.
- La langue de la procédure. Non dite, elle peut être fixée contre vous, et traduire un dossier technique est un coût réel.
- La loi applicable, question distincte de celle de l'enceinte et couramment confondue avec elle.
Avant tout cela : y a-t-il quelque chose à saisir ?
Une sentence contre une société sans actifs est un papier coûteux. C'est l'argument pour vérifier au départ le capital social et la situation de votre partenaire, et pour structurer les paiements de façon à ne jamais porter toute l'exposition. Une clause de litige est un recours de dernier ressort ; les conditions de paiement sont le recours que l'on utilise tous les jours.
La plupart des litiges qui se règlent se règlent commercialement, entre gens qui veulent continuer à travailler. L'intérêt d'une bonne clause d'arbitrage est surtout qu'elle fait mieux se passer la conversation commerciale — bonne raison d'en avoir une, mauvaise raison de s'attendre à s'en servir.