La clause de règlement des differends est la dernière negociee, d'ordinaire au bout d'un long appel, et on la concede contre quelque chose de plus concret — un délai de paiement, un volume, une date de livraison. Elle a l'air d'une formalite parce que personne ne signe un contrat en prevoyant de plaider dessus. Ce qu'elle decide en réalité, c'est si une decision en votre faveur peut se transformer en argent, car gagner et récupérer sont deux opérations distinctes, menees par des juridictions differentes, la ou se trouvent les actifs de l'autre partie.
Pourquoi une sentence arbitrale voyage et un jugement etranger souvent pas
Les sentences arbitrales ont derriere elles une convention internationale largement ratifiee. Les États qui y ont adhere se sont engages a reconnaitre les sentences rendues dans les autres États signataires et a les faire executer par leurs propres juridictions, en ne refusant que pour une liste courte et etroite de motifs — absence de competence, impossibilite de se defendre, matière non arbitrable, contrariete avec les principes fondamentaux de l'État d'execution. La Chine en est partie, comme les États européens. Ce qui signifie en pratique qu'une sentence arrive devant un juge chinois ou européen comme une pièce que ce juge a déjà accepte, par traite, de prendre au serieux.
Un jugement rendu par une juridiction nationale n'a pas d'instrument d'une portee comparable. Dans l'Union européenne, les jugements des juridictions des États membres circulent entre États membres selon des règles européennes concues pour cela, et c'est pourquoi un jugement français atteint des actifs allemands sans grande difficulte. Entre l'Union et la Chine, la reconnaissance depend des arrangements bilateraux la ou ils existent, des règles nationales du juge saisi, et de la reciprocite — et le résultat est plus etroit, plus lent et bien moins previsible. Des instruments sur la reconnaissance des jugements existent et se developpent, mais leur couverture est loin de celle de la convention sur l'arbitrage. La reconnaissance dans l'Union d'un jugement rendu hors de l'Union releve elle-même des règles de l'État membre saisi, qui diffèrent d'un État a l'autre.
Ce qu'il faut decider dans la clause
- Le siège. Non la salle ou se tiennent les audiences : le lieu juridique de l'arbitrage, qui fixe la loi de procedure, les juridictions qui surveillent l'instance et annulent la sentence, et l'État sous la loi duquel la sentence est rendue. C'est le mot le plus lourd de la clause et celui qu'on choisit le plus souvent par commodite.
- L'institution, et donc le règlement. Une institution administre l'affaire, nomme les arbitres quand les parties n'y parviennent pas, fixe et encaisse les frais, et examine la sentence avant qu'elle soit rendue. L'arbitrage sans institution est possible et exige bien davantage de la clause.
- La langue. Celle de la procédure, des pièces et de la sentence. Une clause muette sur ce point garantit une dispute avant même que le litige soit pose, et des frais de traduction qui depassent de loin ce que le silence a economise.
- Un arbitre unique ou une formation collegiale. Un arbitre unique tranche plus vite et coute moins ; une formation donne a chaque partie une voix dans la composition et convient aux litiges importants ou techniquement disputes. Soit vous le dites, soit vous renvoyez au règlement de l'institution pour le determiner selon l'importance du litige.
- La loi applicable au contrat. Distincte du siège et de la procédure, et l'élément le plus souvent oublie. Un contrat de distribution européen regi par une loi qu'aucune des parties ne connait est un mauvais endroit pour decouvrir que le pays d'execution a des règles imperatives sur la rupture qui s'appliquent quel que soit votre choix.
- La porte laissee ouverte au juge etatique pour les mesures urgentes. Dites dans la clause que saisir une juridiction nationale d'une mesure conservatoire ou de saisie n'est pas une violation de la convention d'arbitrage. Les actifs se deplacent plus vite qu'un tribunal arbitral ne se constitue.
Ce que coute l'arbitrage, et les litiges auxquels il ne convient pas
En arbitrage, vous payez le tribunal. Des avances sur frais sont appelees au depart, les honoraires des arbitres et les frais de l'institution courent a cote de ceux de votre avocat, et il n'y a normalement pas d'appel au fond — ce qui est un avantage jusqu'au jour ou la sentence vous est defavorable. Le coût ne se reduit pas gracieusement a l'echelle. Pour une creance de faible importance, la procédure absorbe une part significative de ce qui est en jeu, celui qui a raison paie d'avance pour le prouver, et celui qui a tort n'a qu'a attendre : l'incitation joue a l'envers.
C'est pourquoi les creances modestes se traitent en amont plutot qu'en aval. Une structure de paiement qui supprime le besoin de poursuivre vaut mieux que n'importe quelle clause : paiement avant expedition ou contre documents, credit documentaire, remise documentaire, garantie de la société mere plutot que de l'entite acheteuse, garantie bancaire, reserve de propriété la ou la loi du lieu de la marchandise lui donne effet, assurance-credit sur la creance, et la simple discipline de ne pas charger un conteneur sur un encours impaye qui grossit. Une garantie coute une fraction du montant qu'elle couvre et agit avant le problème ; une procédure coute aussi une fraction, et n'agit jamais qu'après.
Ou se trouvent les actifs de l'autre partie, et pourquoi cela tranche
Avant de choisir un forum, cherchez contre quoi vous executeriez et ou cela se trouve. Quelle entite signe le contrat, ce qu'elle possede, s'il s'agit de la société d'exploitation ou d'une holding au joli nom et au bilan vide, si le groupe a des actifs dans l'Union, en Chine ou ailleurs. L'execution se fait sur des actifs, au lieu ou ils se trouvent, par les juridictions de ce lieu et selon sa procedure. La clause est donc une question de geographie : la pièce qu'il vous faut est celle que le juge le plus proche des actifs acceptera avec le moins de discussion, et c'est ce qui rend la distinction entre sentence et jugement pratique plutot que theorique.
Le corollaire est de faire en sorte que celui qui signe soit celui qui possede, ou que celui qui possede garantisse celui qui signe. La deception la plus courante dans le commerce transfrontalier n'est pas une clause mal redigee : c'est une decision parfaitement bonne contre une entite qui detient un compte bancaire et rien d'autre, tandis que le stock, les marques et les contrats clients sont dans une société soeur qui n'a jamais rien signe. Verifiez l'identite du signataire, ses comptes et sa surface avant la signature, quand vous avez encore quelque chose a echanger, plutot qu'après l'impaye, quand il ne vous reste qu'un document.
Ce qu'il faut regler avant de signer
- Etablir avec quelle entite juridique vous contractez, ce qu'elle possede, et dans quels pays ces actifs sont detenus.
- Decider ou vous devriez executer, puis remonter au type de decision que ce lieu accepte avec le moins de resistance.
- Ecrire le siège, l'institution, la langue, la composition et la loi applicable dans une clause unique qui ne se contredit ni elle-même ni le règlement qu'elle invoque.
- Garder ouverte, dans la même clause et en termes explicites, la voie du juge national pour les mesures urgentes.
- Mettre en place une sécurité de paiement pour les factures ordinaires, de sorte que la clause de litige ne serve que pour le dossier exceptionnel.
- Faire relire la clause par un avocat qui exerce la ou vous avez fixe le siège, et par quelqu'un qui connait l'execution la ou sont les actifs. Ce sont rarement les mêmes.
Traitez la clause de litige comme une question de logistique plutot que de droit : la decision doit arriver la ou est l'argent, et l'argent a une adresse. Trouvez cette adresse avant de choisir le forum, faites de l'entite qui detient les actifs une partie ou un garant, et gardez la clause coherente avec le règlement qu'elle designe. Puis mettez en place la sécurité de paiement, pour que la clause reste theorique sur toutes les factures ordinaires. Et faites confirmer la redaction par un conseil dans les pays concernes, car ce qu'un juge donne fera d'une pièce donnée depend des États en cause et non d'un principe général.